Σε μια κρίση, ένα εποπτικό συμβούλιο πρέπει να κάνει περισσότερα από το να επανεξετάζει τις αποφάσεις εκ των υστέρων. Σύμφωνα με το άρθρο 2:140 του Ολλανδικού Αστικού Κώδικα (NV) και το άρθρο 2:250 (BV), το εποπτικό συμβούλιο πρέπει να επιβλέπει την πολιτική του διοικητικού συμβουλίου και τη γενική πορεία των υποθέσεων, να συμβουλεύει το διοικητικό συμβούλιο και να καθοδηγείται από το συμφέρον της εταιρείας και της επιχείρησης που συνδέεται με αυτήν. Η νομολογία του Επιχειρηματικού Επιμελητηρίου (Ondernemingskamer) διευκρινίζει τι σημαίνει αυτό όταν η εταιρεία εγκαταλείπει την κανονική πορεία των εργασιών: πρέπει να αναζητάτε ενεργά πληροφορίες, να ορίζετε τις δικές σας στιγμές ελέγχου και, εάν συμβεί αυτό, να παρέμβετε, υπό την προϋπόθεση ότι το κάνετε αυτό από κοινού με το διοικητικό συμβούλιο και να μην εμπλέκεστε στην αρμοδιότητά του.
Τι απαιτεί στην πραγματικότητα ο νόμος από εσάς;
Το νομοθετικό κείμενο είναι σύντομο: εσείς επιβλέπετε, εσείς συμβουλεύετε και καθοδηγείστε από το συμφέρον της εταιρείας και της επιχείρησής της. Η τελευταία φράση, το vennootschappelijk belang, αποτελεί το σημείο αναφοράς για όλα τα άλλα, πάνω από το συμφέρον μόνο των μετόχων και πάνω από την καθημερινή άποψη του διοικητικού συμβουλίου: είναι το συμφέρον της επιχείρησης ως λειτουργούσας επιχείρησης και των ατόμων που συνδέονται με αυτήν.
Αυτό που δεν αναφέρει ο νόμος είναι πότε πρέπει να ενταθεί η εποπτεία. Η ίδια διατύπωση καλύπτει τόσο τον ήρεμο όσο και τον κακό καιρό, και το απαιτούμενο επίπεδο εμπλοκής έχει επεξεργαστεί στη βιβλιογραφία και, πάνω απ' όλα, στις αποφάσεις του Επιχειρηματικού Επιμελητηρίου που συζητούνται παρακάτω. Ο Ολλανδικός Κώδικας Εταιρικής Διακυβέρνησης ισχύει επίσημα για τις εισηγμένες εταιρείες και χρησιμεύει ως σημείο αναφοράς για άλλες. Ο τρόπος με τον οποίο το εποπτικό συμβούλιο εντάσσεται στην ευρύτερη δομή διακυβέρνησης ορίζεται στο γενικό άρθρο μας σχετικά με το εποπτικό συμβούλιο.
Πότε χρειάζεται να αυξήσετε το επίπεδο εποπτείας σας;
Είναι αναγνωρίσιμες ορισμένες καταστάσεις: μια επιδεινούμενη οικονομική κατάσταση, ιδίως όταν το πρόβλημα είναι η ρευστότητα και όχι η κερδοφορία· μια αναδιάρθρωση ή αναδιοργάνωση· μια αλλαγή στρατηγικής που ενέχει ουσιαστικά μεγαλύτερο κίνδυνο από αυτόν που αντικαθιστά· μια διαδικασία εξαγοράς ή πώλησης της εταιρείας· νέα νομοθεσία που η εταιρεία πρέπει να εφαρμόσει σε σύντομο χρονοδιάγραμμα· και η παρατεταμένη απουσία ενός διευθυντή λόγω ασθένειας ή ενός διοικητικού συμβουλίου άφησε ένα άτομο άνευ. Λιγότερο συχνά συζητούνται, αλλά εξίσου σημαντικά, τα σήματα που φτάνουν σε εσάς μέσω του συμβουλίου εργαζομένων, του εξωτερικού ελεγκτή, ενός καταγγέλλοντος ή του Τύπου.
Αυτό που έχουν κοινό αυτές οι καταστάσεις είναι ότι η εταιρεία έχει εγκαταλείψει την κανονική ροή των εργασιών της. Μόλις συμβεί αυτό, δεν μπορείτε πλέον να εκπληρώσετε το καθήκον σας λαμβάνοντας τις αναφορές που επιλέγει να σας παρέχει το διοικητικό συμβούλιο, με τον ρυθμό που επιλέγει να τις παρέχει.
Πώς μοιάζει στην πράξη η ενισχυμένη εποπτεία;
Η ενισχυμένη εποπτεία είναι κυρίως θέμα πληροφοριών και χρονισμού. Ζητάτε πληροφορίες αντί να τις περιμένετε και ρωτάτε ξανά όταν η απάντηση είναι ισχνή. Συντομεύετε τον κύκλο αναφοράς, έτσι ώστε η ρευστότητα να αναφέρεται εβδομαδιαίως αντί για μηνιαίως όταν τα μετρητά αποτελούν τον περιορισμό. Καθορίζετε τις δικές σας στιγμές ελέγχου στην εκτέλεση ενός σχεδίου, αντί να αποδέχεστε μια μόνο παρουσίαση στην αρχή και μια έκθεση στο τέλος. Λαμβάνετε ανεξάρτητες συμβουλές όταν ένα θέμα βρίσκεται εκτός της εμπειρογνωμοσύνης του διοικητικού συμβουλίου και μιλάτε στον εξωτερικό ελεγκτή και, όπου είναι σκόπιμο, στη διοίκηση κάτω από το επίπεδο του διοικητικού συμβουλίου.
Η εποπτεία και η παροχή συμβουλών αλληλοσυνδέονται εδώ, και αυτό συμβαίνει εκ προθέσεως. Ένα εποπτικό συμβούλιο που εξετάζει μια στρατηγική αναπόφευκτα σχηματίζει μια άποψη γι' αυτήν, και το άρθρο 2:140 απαιτεί να κοινοποιείται αυτή η άποψη. Η παροχή συμβουλών δεν χρειάζεται να περιμένει αίτημα από το διοικητικό συμβούλιο. Θα πρέπει επίσης να ελέγξετε εάν ένα σχέδιο είναι ρεαλιστικό δεδομένης της πραγματικής οικονομικής κατάστασης της εταιρείας και των πραγματικών νομικών υποχρεώσεών της, και να είστε πρόθυμοι να δηλώσετε ξεκάθαρα ότι ένα σχέδιο απαιτεί περισσότερους πόρους από την εταιρεία από ό,τι έχει.
Το ευρύτερο συμφέρον ανήκει στην ίδια αξιολόγηση. Οι εργαζόμενοι, οι πελάτες, οι προμηθευτές και οι πιστωτές επηρεάζονται από τις αποφάσεις που λαμβάνονται σε μια κρίση και το συμφέρον της επιχείρησης που πρέπει να εξυπηρετήσετε δεν περιορίζεται στον ισολογισμό. Όταν τίθεται θέμα αφερεγγυότητας, η έμφαση μετατοπίζεται περαιτέρω: από ένα σημείο και μετά, τα συμφέροντα των πιστωτών έχουν μεγάλη βαρύτητα και θα πρέπει να αναρωτιέστε εάν ένα μέσο αναδιάρθρωσης, όπως το πρόγραμμα WHOA , πρέπει να ληφθεί υπόψη και όχι εάν μπορεί να αποφευχθεί.
Τι μας λένε τέσσερις αποφάσεις του Επιχειρηματικού Επιμελητηρίου σχετικά με τα όρια;
Τέσσερις περιπτώσεις σηματοδοτούν τον τομέα. Δύο δείχνουν το κόστος της παθητικότητας, η μία δείχνει ότι ένα υπερδραστήριο εποπτικό συμβούλιο μπορεί να αποτελέσει εξίσου μεγάλο πρόβλημα και η τέταρτη δείχνει το σημείο στο οποίο επιτρέπεται η λήψη αποφασιστικών μέτρων.
Ogem: τι συμβαίνει όταν τα προειδοποιητικά σήματα δεν απαντώνται;
Η Ogem ήταν ένας μεγάλος ενεργειακός και κατασκευαστικός όμιλος που πτώχευσε. Κατά τη διαδικασία της έρευνας, το Επιχειρηματικό Επιμελητήριο διαπίστωσε κακοδιαχείριση και το Ανώτατο Δικαστήριο επικύρωσε το εύρημα αυτό στην απόφασή του της 10ης Ιανουαρίου 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AC1234). Το εύρημα σχετικά με το εποπτικό συμβούλιο έχει αναφερθεί έκτοτε: παρά τα μηνύματα που έλαβε υπό διάφορες μορφές και τα οποία θα έπρεπε να του είχαν δώσει λόγο να ζητήσει περαιτέρω πληροφορίες, το εποπτικό συμβούλιο δεν ανέλαβε καμία πρωτοβουλία και δεν παρενέβη. Ως αποτέλεσμα, μια διαδικασία λήψης αποφάσεων μπόρεσε να ακολουθήσει την πορεία της εντός της Ogem που προκάλεσε πολύ σημαντικές ζημίες στα κατασκευαστικά έργα.
Το μάθημα δεν είναι ότι το εποπτικό συμβούλιο θα έπρεπε να είχε προβλέψει το αποτέλεσμα. Είναι ότι η λήψη ενός σήματος δημιουργεί την υποχρέωση να ρωτήσει κανείς.
Λάουρος: τι συμβαίνει όταν ένα φιλόδοξο σχέδιο δεν έχει στιγμές ελέγχου;
Η Laurus ήταν ένας όμιλος σούπερ μάρκετ που προσπάθησε να μετατρέψει περίπου οκτακόσια καταστήματα σε έναν ενιαίο τύπο σε ένα έργο γνωστό ως Επιχείρηση Γροιλανδία, το οποίο χρηματοδοτήθηκε σε μεγάλο βαθμό με την υπόθεση ότι οι μη βασικές δραστηριότητες θα μπορούσαν να πωληθούν για τη χρηματοδότησή του. Οι πωλήσεις δεν πραγματοποιήθηκαν και ο όμιλος έπρεπε να πωληθεί αφού έφτασε κοντά στην πτώχευση. Στην απόφασή του της 16ης Οκτωβρίου 2003 (ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450), το Επιχειρηματικό Επιμελητήριο έκρινε ότι το εποπτικό συμβούλιο θα έπρεπε να ήταν πολύ πιο ενεργό, επειδή επρόκειτο για ένα φιλόδοξο, επικίνδυνο έργο και όχι για συνέχεια της καθιερωμένης πολιτικής. Είχε διορίσει πρόεδρο του διοικητικού συμβουλίου χωρίς εμπειρία στο λιανικό εμπόριο και δεν είχε προγραμματίσει χρονικά διαστήματα ελέγχου για την εκτέλεση του επιχειρηματικού σχεδίου.
Ο Laurus είναι μια περίπτωση που πρέπει να διαβαστεί πριν από την έγκριση ενός προγράμματος μετασχηματισμού: το επίπεδο εποπτείας πρέπει να ταιριάζει με το προφίλ κινδύνου του σχεδίου και οι στιγμές ελέγχου πρέπει να καθορίζονται κατά την έγκριση του σχεδίου, όχι να αυτοσχεδιάζονται μόλις αρχίσει να πηγαίνει στραβά.
Eneco: τι συμβαίνει όταν το εποπτικό συμβούλιο μεταφέρεται στην αρμοδιότητα του διοικητικού συμβουλίου;
Η Eneco δείχνει την άλλη πλευρά. Ενόψει μιας πιθανής πώλησης της εταιρείας από τους δημοτικούς μετόχους της, προέκυψαν σοβαρές διαφορές μεταξύ του εποπτικού συμβουλίου, του διοικητικού συμβουλίου και της επιτροπής μετόχων. Το εποπτικό συμβούλιο διαπραγματεύτηκε με την επιτροπή μετόχων και κατέληξε σε συμφωνία χωρίς να εμπλέξει δεόντως το διοικητικό συμβούλιο, και η ένταση εντός της εταιρείας αυξήθηκε αντί να εκτονωθεί. Το κεντρικό συμβούλιο εργαζομένων ζήτησε τη διεξαγωγή έρευνας και, στην απόφασή του της 18ης Ιουλίου 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488), το Επιχειρηματικό Επιμελητήριο διέταξε έρευνα σχετικά με την πολιτική και την πορεία των υποθέσεων και, ως άμεση ανακούφιση, ανέστειλε τον πρόεδρο του εποπτικού συμβουλίου και διόρισε προσωρινό πρόεδρο.
Η μομφή εδώ δεν ήταν η παθητικότητα, αλλά το αντίθετο: το εποπτικό συμβούλιο είχε μετακινηθεί σε έναν τομέα που ανήκε στο διοικητικό συμβούλιο, σε ένα θέμα όπου τα διοικητικά έγγραφα απαιτούσαν από τα δύο όργανα και τους μετόχους να ενεργούν από κοινού.
Telegraaf Media Groep: πότε επιτρέπεται η αποφασιστική δράση;
Η υπόθεση TMG αφορούσε μια αμφισβητούμενη εξαγορά με δύο ανταγωνιστικούς πλειοδότες. Η διαδικασία ήταν αργή, οι πληροφορίες που παρασχέθηκαν ήταν ελλιπείς και το διοικητικό συμβούλιο θεωρήθηκε ότι ευνοούσε έναν πλειοδότη έναντι ίσων όρων ανταγωνισμού. Οι μέτοχοι υπέβαλαν καταγγελίες στο εποπτικό συμβούλιο, το οποίο διαβίβασε τις καταγγελίες. Συστάθηκε μια στρατηγική επιτροπή, ο πρόεδρός της έδωσε νικώσα ψήφο και οι διαπραγματεύσεις συνεχίστηκαν με την κοινοπραξία. Όταν το διοικητικό συμβούλιο αρνήθηκε να υπογράψει το πρωτόκολλο συγχώνευσης, το εποπτικό συμβούλιο ανέστειλε τους διευθυντές και το πρωτόκολλο υπογράφηκε.
Η Talpa ζήτησε από το Επιχειρηματικό Επιμελητήριο τη διεξαγωγή έρευνας και άμεσης ανακούφισης. Στην απόφασή του της 21ης Μαρτίου 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:930), το Επιχειρηματικό Επιμελητήριο απέρριψε το αίτημα: κατανοούσε γιατί η υπομονή του εποπτικού συμβουλίου είχε εξαντληθεί και δεν βρήκε λόγους να αμφιβάλλει για την ορθότητα της πολιτικής του. Καθοριστικό σε αυτήν την εκτίμηση ήταν ότι το εποπτικό συμβούλιο συνέχισε να επικοινωνεί με το διοικητικό συμβούλιο καθ' όλη τη διάρκεια και ενήργησε προς το συμφέρον της εταιρείας.
Αν διαβαστούν μαζί, η Eneco και η TMG δίνουν τον κανόνα λειτουργίας: ένα εποπτικό συμβούλιο μπορεί να αναλάβει αποφασιστικό ρόλο όταν διακυβεύεται πραγματικά το συμφέρον της εταιρείας, αλλά πρέπει να διατηρεί τη συμμετοχή του διοικητικού συμβουλίου, να παραμένει εντός των ορίων που ορίζονται από το καταστατικό και τυχόν ρυθμίσεις μεταξύ των μετόχων και να είναι σε θέση να αποδείξει ότι ενήργησε για την εταιρεία και όχι για μία μόνο φατρία εντός αυτής. Αυτού του είδους οι διαδικασίες διεξάγονται ενώπιον του Επιμελητηρίου Επιχειρήσεων. Το άρθρο μας για το Επιμελητήριο Επιχειρήσεων εξηγεί πώς ξεκινά μια έρευνα και ποια μέτρα μπορεί να χορηγήσει.
Τι διακυβεύεται για εσάς προσωπικά;
Η διαπίστωση κακοδιαχείρισης σε μια έρευνα δεν αποτελεί από μόνη της διαπίστωση ευθύνης, αλλά συχνά αποτελεί το σημείο εκκίνησης για μια τέτοια διαπίστωση. Τρεις είναι οι διαδρομές που έχουν σημασία.
Εσωτερικά, ένας εποπτικός διευθυντής οφείλει στην εταιρεία την υποχρέωση να εκτελεί σωστά τα καθήκοντά του σύμφωνα με το άρθρο 2:9 του Αστικού Κώδικα, που εφαρμόζεται στο εποπτικό συμβούλιο μέσω των άρθρων 2:149 (NV) και 2:259 (BV). Η ευθύνη απαιτεί σοβαρή προσωπική μομφή, κρίνοντας με βάση όλες τις περιστάσεις, συμπεριλαμβανομένων των πληροφοριών που ήταν διαθέσιμες εκείνη τη στιγμή και της κατανομής των καθηκόντων εντός του συμβουλίου. Η εκ των υστέρων γνώση δεν είναι το κριτήριο. Το ερώτημα είναι τι θα έπρεπε να είχε κάνει ένας εύλογα ικανός εποπτικός διευθυντής με τις πληροφορίες που έχει μπροστά του. Το άρθρο μας σχετικά με την εσωτερική ευθύνη βάσει του άρθρου 2:9 λειτουργεί με βάση αυτό το πρότυπο.
Στην πτώχευση, οι ίδιες διατάξεις αναφοράς εντάσσουν το εποπτικό συμβούλιο στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 2:138 (NV) και 2:248 (BV): όταν το συμβούλιο προδήλως εκτέλεσε το καθήκον του πλημμελώς και αυτό αποτελεί σημαντική αιτία της πτώχευσης, κάθε μέλος ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον για το έλλειμμα της περιουσίας. Υπάρχει μια σημαντική λεπτομέρεια για τους εποπτικούς διευθυντές: τα νομοθετικά τεκμήρια που συνδέονται με τις παραλείψεις στην τήρηση βιβλίων και στην υποβολή των ετήσιων λογαριασμών δεν ισχύουν γι' αυτούς αυτόματα με τον τρόπο που ισχύουν για τους διευθυντές. Η αγωγή ασκείται από τον σύνδικο πτώχευσης και ο σύνδικος είναι αυτός που θα διαβάσει τα πρακτικά του εποπτικού συμβουλίου αναζητώντας τη στιγμή που έφτασαν τα σήματα.
Εξωτερικά, ένα εποπτικό μέλος του διοικητικού συμβουλίου μπορεί να ευθύνεται για αδικοπραξία βάσει του άρθρου 6:162 έναντι ενός πιστωτή ή άλλου τρίτου, για παράδειγμα όταν επέτρεψε στην εταιρεία να αναλάβει υποχρεώσεις που γνώριζε ότι δεν μπορούσε να εκπληρώσει. Αυτή η οδός χρησιμοποιείται λιγότερο συχνά εναντίον εποπτικών μελών του διοικητικού συμβουλίου παρά εναντίον μελών του διοικητικού συμβουλίου, αλλά υπάρχει.
Ακολουθούν δύο πρακτικά σημεία. Η απαλλαγή που χορηγείται από τη γενική συνέλευση καλύπτει μόνο όσα γνώριζε ή θα μπορούσε εύλογα να γνωρίζει η συνέλευση εκείνη την εποχή, επομένως έχει μικρότερη αξία ως προστασία από ό,τι τείνουν να υποθέτουν τα διοικητικά συμβούλια, και δεν προσφέρει καμία προστασία έναντι ενός συνδίκου πτώχευσης ή τρίτου. Αξίζει επίσης να διαβάσετε την ασφάλιση των διευθυντών και των στελεχών πριν από μια κρίση παρά κατά τη διάρκεια μιας κρίσης, ιδίως τις απαιτήσεις ειδοποίησης και τις εξαιρέσεις για εκούσιες πράξεις και για γνωστές περιστάσεις.
Τι πρέπει να κάνετε όταν ξεκινήσει μια κρίση;
Καταγράψτε τη στιγμή που το εποπτικό συμβούλιο έλαβε γνώση του προβλήματος και καταγράψτε τι ζήτησε ως απάντηση. Τα πρακτικά είναι η πιο σημαντική προστασία που έχει ένα εποπτικό συμβούλιο: τα πρακτικά που δείχνουν ότι οι ερωτήσεις που τέθηκαν, οι απαντήσεις που ελήφθησαν και οι αποφάσεις που ελήφθησαν με τους λόγους τους αξίζουν περισσότερο από οποιαδήποτε εξήγηση δοθεί αργότερα. Αυξήστε τη συχνότητα αναφοράς και προσδιορίστε τα στοιχεία που θέλετε, με τη ρευστότητα και το περιθώριο όρων προτεραιότητας. Καθορίστε τις στιγμές ελέγχου σε οποιοδήποτε σχέδιο ανάκαμψης ή αναδιάρθρωσης τη στιγμή που το εγκρίνετε. Λάβετε ανεξάρτητες συμβουλές όταν ένα θέμα βρίσκεται εκτός της εμπειρογνωμοσύνης του διοικητικού συμβουλίου και καταγράψτε το γιατί.
Διατηρήστε τη συμμετοχή του διοικητικού συμβουλίου ακόμη και όταν διαφωνείτε με αυτό, και επιλύστε τις διαφωνίες μέσω των εξουσιών που σας δίνουν τα άρθρα, αντί να ενεργείτε παρακάμπτοντας το διοικητικό συμβούλιο. Όταν η κατάσταση είναι αρκετά σοβαρή ώστε η αφερεγγυότητα να αποτελεί πραγματική πιθανότητα, ζητήστε συμβουλές σχετικά με το σημείο στο οποίο τα συμφέροντα των πιστωτών καθίστανται καθοριστικά και σχετικά με το εάν πρέπει να προετοιμαστεί μια αναδιάρθρωση βάσει του WHOA. Και σε μια διαδικασία εξαγοράς ή πώλησης, διατηρήστε ίσους όρους ανταγωνισμού μεταξύ των πλειοδοτών και καταγράψτε πώς το κάνατε, επειδή αυτό θα ελέγξει μια έρευνα.
Περιληπτικά
- Το καταστατικό καθήκον του εποπτικού συμβουλίου να εποπτεύει και να συμβουλεύει, με γνώμονα το συμφέρον της εταιρείας, δεν αλλάζει σε μια κρίση, αλλά το επίπεδο εμπλοκής που απαιτείται αλλάζει.
- Η επιδείνωση της ρευστότητας, μια αναδιάρθρωση, μια αλλαγή στρατηγικής, μια εξαγορά ή τα σήματα από το συμβούλιο εργαζομένων ή τον ελεγκτή είναι όλοι λόγοι για να συντομεύσετε τους κύκλους αναφοράς και να διορθώσετε τις δικές σας στιγμές ελέγχου.
- Οι Ogem και Laurus δείχνουν το κόστος της παθητικότητας. Η Eneco δείχνει ότι η παρέμβαση στον τομέα του διοικητικού συμβουλίου είναι εξίσου επικίνδυνη. Η TMG δείχνει ότι επιτρέπεται η αποφασιστική δράση εάν το διοικητικό συμβούλιο παραμένει ενεργό καθ' όλη τη διάρκεια της διαδικασίας.
- Η προσωπική ευθύνη μπορεί να προκύψει εσωτερικά (άρθρο 2:9 BW), σε περίπτωση πτώχευσης (άρθρα 2:138/2:248 BW) ή σε περίπτωση αδικοπραξίας έναντι τρίτων (άρθρο 6:162 BW). Η ασφάλιση απαλλαγής και αποποίησης ευθύνης προσφέρει μόνο περιορισμένη προστασία.
- Τα καλά πρακτικά, ένας μικρότερος κύκλος αναφοράς και οι σταθερές στιγμές ελέγχου είναι τα πρακτικά βήματα που κάνουν τη διαφορά μόλις μια εταιρεία εγκαταλείψει την κανονική πορεία των εργασιών της.
Σχετική ανάγνωση: οι οδηγοί μας για το ολλανδικό εταιρικό δίκαιο , το άρθρο μας σχετικά με την ένταση μεταξύ του συμφέροντος των μετόχων και του εταιρικού συμφέροντος και η εξήγησή μας για την εκ του νόμου προβλεπόμενη εταιρεία δύο επιπέδων , στην οποία το εποπτικό συμβούλιο κατέχει ακόμη ευρύτερο σύνολο εξουσιών.
Δεν είστε σίγουροι για την κατάστασή σας; Πείτε μας για την κατάστασή σας. Θα σας ενημερώσουμε για τις επιλογές σας εντός μίας εργάσιμης ημέρας.
Πως Law & More μπορεί να σας βοηθήσει με αυτό, εξηγείται στο δικό μας εταιρικού δικηγόρου .
