Supervisory board in a crisis: what are your duties and risks?

Σε μια κρίση, ένα εποπτικό συμβούλιο πρέπει να κάνει περισσότερα από το να επανεξετάζει τις αποφάσεις εκ των υστέρων. Σύμφωνα με το άρθρο 2:140 του Ολλανδικού Αστικού Κώδικα (NV) και το άρθρο 2:250 (BV), το εποπτικό συμβούλιο πρέπει να επιβλέπει την πολιτική του διοικητικού συμβουλίου και τη γενική πορεία των υποθέσεων, να συμβουλεύει το διοικητικό συμβούλιο και να καθοδηγείται από το συμφέρον της εταιρείας και της επιχείρησης που συνδέεται με αυτήν. Η νομολογία του Επιχειρηματικού Επιμελητηρίου (Ondernemingskamer) διευκρινίζει τι σημαίνει αυτό όταν η εταιρεία εγκαταλείπει την κανονική πορεία των εργασιών: πρέπει να αναζητάτε ενεργά πληροφορίες, να ορίζετε τις δικές σας στιγμές ελέγχου και, εάν συμβεί αυτό, να παρέμβετε, υπό την προϋπόθεση ότι το κάνετε αυτό από κοινού με το διοικητικό συμβούλιο και να μην εμπλέκεστε στην αρμοδιότητά του.

Τι απαιτεί στην πραγματικότητα ο νόμος από εσάς;

Το νομοθετικό κείμενο είναι σύντομο: εσείς επιβλέπετε, εσείς συμβουλεύετε και καθοδηγείστε από το συμφέρον της εταιρείας και της επιχείρησής της. Η τελευταία φράση, το vennootschappelijk belang, αποτελεί το σημείο αναφοράς για όλα τα άλλα, πάνω από το συμφέρον μόνο των μετόχων και πάνω από την καθημερινή άποψη του διοικητικού συμβουλίου: είναι το συμφέρον της επιχείρησης ως λειτουργούσας επιχείρησης και των ατόμων που συνδέονται με αυτήν.

Αυτό που δεν αναφέρει ο νόμος είναι πότε πρέπει να ενταθεί η εποπτεία. Η ίδια διατύπωση καλύπτει τόσο τον ήρεμο όσο και τον κακό καιρό, και το απαιτούμενο επίπεδο εμπλοκής έχει επεξεργαστεί στη βιβλιογραφία και, πάνω απ' όλα, στις αποφάσεις του Επιχειρηματικού Επιμελητηρίου που συζητούνται παρακάτω. Ο Ολλανδικός Κώδικας Εταιρικής Διακυβέρνησης ισχύει επίσημα για τις εισηγμένες εταιρείες και χρησιμεύει ως σημείο αναφοράς για άλλες. Ο τρόπος με τον οποίο το εποπτικό συμβούλιο εντάσσεται στην ευρύτερη δομή διακυβέρνησης ορίζεται στο γενικό άρθρο μας σχετικά με το εποπτικό συμβούλιο.

Πότε χρειάζεται να αυξήσετε το επίπεδο εποπτείας σας;

A number of situations are recognisable: a deteriorating financial position, particularly where liquidity rather than profitability is the problem; a restructuring or reorganisation; a change of strategy that carries materially more risk than the one it replaces; a takeover process or a sale of the company; new legislation the company must meet on a short timetable; and the prolonged absence of a director through illness or a management board left one person short. Signals can also reach you through the works council, the external auditor, a whistleblower or the press.

Αυτό που έχουν κοινό αυτές οι καταστάσεις είναι ότι η εταιρεία έχει εγκαταλείψει την κανονική ροή των εργασιών της. Μόλις συμβεί αυτό, δεν μπορείτε πλέον να εκπληρώσετε το καθήκον σας λαμβάνοντας τις αναφορές που επιλέγει να σας παρέχει το διοικητικό συμβούλιο, με τον ρυθμό που επιλέγει να τις παρέχει.

Πώς μοιάζει στην πράξη η ενισχυμένη εποπτεία;

Η ενισχυμένη εποπτεία είναι κυρίως θέμα πληροφοριών και χρονισμού. Ζητάτε πληροφορίες αντί να τις περιμένετε και ρωτάτε ξανά όταν η απάντηση είναι ισχνή. Συντομεύετε τον κύκλο αναφοράς, έτσι ώστε η ρευστότητα να αναφέρεται εβδομαδιαίως αντί για μηνιαίως όταν τα μετρητά αποτελούν τον περιορισμό. Καθορίζετε τις δικές σας στιγμές ελέγχου στην εκτέλεση ενός σχεδίου, αντί να αποδέχεστε μια μόνο παρουσίαση στην αρχή και μια έκθεση στο τέλος. Λαμβάνετε ανεξάρτητες συμβουλές όταν ένα θέμα βρίσκεται εκτός της εμπειρογνωμοσύνης του διοικητικού συμβουλίου και μιλάτε στον εξωτερικό ελεγκτή και, όπου είναι σκόπιμο, στη διοίκηση κάτω από το επίπεδο του διοικητικού συμβουλίου.

A supervisory board that reviews a strategy inevitably forms a view of it, and article 2:140 requires that view to be shared; advice does not have to wait for a request from the management board. You should also test whether a plan is realistic given the company’s actual financial position and its actual legal obligations, and be willing to say plainly that a plan asks more of the company’s resources than it has.

Το ευρύτερο συμφέρον ανήκει στην ίδια αξιολόγηση. Οι εργαζόμενοι, οι πελάτες, οι προμηθευτές και οι πιστωτές επηρεάζονται από τις αποφάσεις που λαμβάνονται σε μια κρίση και το συμφέρον της επιχείρησης που πρέπει να εξυπηρετήσετε δεν περιορίζεται στον ισολογισμό. Όταν τίθεται θέμα αφερεγγυότητας, η έμφαση μετατοπίζεται περαιτέρω: από ένα σημείο και μετά, τα συμφέροντα των πιστωτών έχουν μεγάλη βαρύτητα και θα πρέπει να αναρωτιέστε εάν ένα μέσο αναδιάρθρωσης, όπως το πρόγραμμα WHOA , πρέπει να ληφθεί υπόψη και όχι εάν μπορεί να αποφευχθεί.

Τι μας λένε τέσσερις αποφάσεις του Επιχειρηματικού Επιμελητηρίου σχετικά με τα όρια;

Τέσσερις περιπτώσεις σηματοδοτούν τον τομέα. Δύο δείχνουν το κόστος της παθητικότητας, η μία δείχνει ότι ένα υπερδραστήριο εποπτικό συμβούλιο μπορεί να αποτελέσει εξίσου μεγάλο πρόβλημα και η τέταρτη δείχνει το σημείο στο οποίο επιτρέπεται η λήψη αποφασιστικών μέτρων.

Ogem: τι συμβαίνει όταν τα προειδοποιητικά σήματα δεν απαντώνται;

Ogem was a large energy and construction group that went bankrupt. In the inquiry proceedings the Enterprise Chamber found mismanagement on 3 December 1987. The Supreme Court largely upheld that decision on 10 January 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AC1234), although it set aside the finding on project development. The finding on the supervisory board has been quoted ever since: despite signals that reached it in various forms and that should have given it cause to ask for further information, the supervisory board took no initiative and did not intervene.

Το μάθημα δεν είναι ότι το εποπτικό συμβούλιο θα έπρεπε να είχε προβλέψει το αποτέλεσμα. Είναι ότι η λήψη ενός σήματος δημιουργεί την υποχρέωση να ρωτήσει κανείς.

Λάουρος: τι συμβαίνει όταν ένα φιλόδοξο σχέδιο δεν έχει στιγμές ελέγχου;

Η Laurus ήταν ένας όμιλος σούπερ μάρκετ που προσπάθησε να μετατρέψει περίπου οκτακόσια καταστήματα σε έναν ενιαίο τύπο σε ένα έργο γνωστό ως Επιχείρηση Γροιλανδία, το οποίο χρηματοδοτήθηκε σε μεγάλο βαθμό με την υπόθεση ότι οι μη βασικές δραστηριότητες θα μπορούσαν να πωληθούν για τη χρηματοδότησή του. Οι πωλήσεις δεν πραγματοποιήθηκαν και ο όμιλος έπρεπε να πωληθεί αφού έφτασε κοντά στην πτώχευση. Στην απόφασή του της 16ης Οκτωβρίου 2003 (ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450), το Επιχειρηματικό Επιμελητήριο έκρινε ότι το εποπτικό συμβούλιο θα έπρεπε να ήταν πολύ πιο ενεργό, επειδή επρόκειτο για ένα φιλόδοξο, επικίνδυνο έργο και όχι για συνέχεια της καθιερωμένης πολιτικής. Είχε διορίσει πρόεδρο του διοικητικού συμβουλίου χωρίς εμπειρία στο λιανικό εμπόριο και δεν είχε προγραμματίσει χρονικά διαστήματα ελέγχου για την εκτέλεση του επιχειρηματικού σχεδίου.

Ο Laurus είναι μια περίπτωση που πρέπει να διαβαστεί πριν από την έγκριση ενός προγράμματος μετασχηματισμού: το επίπεδο εποπτείας πρέπει να ταιριάζει με το προφίλ κινδύνου του σχεδίου και οι στιγμές ελέγχου πρέπει να καθορίζονται κατά την έγκριση του σχεδίου, όχι να αυτοσχεδιάζονται μόλις αρχίσει να πηγαίνει στραβά.

Eneco: τι συμβαίνει όταν το εποπτικό συμβούλιο μεταφέρεται στην αρμοδιότητα του διοικητικού συμβουλίου;

Η Eneco δείχνει την άλλη πλευρά. Ενόψει μιας πιθανής πώλησης της εταιρείας από τους δημοτικούς μετόχους της, προέκυψαν σοβαρές διαφορές μεταξύ του εποπτικού συμβουλίου, του διοικητικού συμβουλίου και της επιτροπής μετόχων. Το εποπτικό συμβούλιο διαπραγματεύτηκε με την επιτροπή μετόχων και κατέληξε σε συμφωνία χωρίς να εμπλέξει δεόντως το διοικητικό συμβούλιο, και η ένταση εντός της εταιρείας αυξήθηκε αντί να εκτονωθεί. Το κεντρικό συμβούλιο εργαζομένων ζήτησε τη διεξαγωγή έρευνας και, στην απόφασή του της 18ης Ιουλίου 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488), το Επιχειρηματικό Επιμελητήριο διέταξε έρευνα σχετικά με την πολιτική και την πορεία των υποθέσεων και, ως άμεση ανακούφιση, ανέστειλε τον πρόεδρο του εποπτικού συμβουλίου και διόρισε προσωρινό πρόεδρο.

Η μομφή εδώ δεν ήταν η παθητικότητα, αλλά το αντίθετο: το εποπτικό συμβούλιο είχε μετακινηθεί σε έναν τομέα που ανήκε στο διοικητικό συμβούλιο, σε ένα θέμα όπου τα διοικητικά έγγραφα απαιτούσαν από τα δύο όργανα και τους μετόχους να ενεργούν από κοινού.

Telegraaf Media Groep: πότε επιτρέπεται η αποφασιστική δράση;

Η υπόθεση TMG αφορούσε μια αμφισβητούμενη εξαγορά με δύο ανταγωνιστικούς πλειοδότες. Η διαδικασία ήταν αργή, οι πληροφορίες που παρασχέθηκαν ήταν ελλιπείς και το διοικητικό συμβούλιο θεωρήθηκε ότι ευνοούσε έναν πλειοδότη έναντι ίσων όρων ανταγωνισμού. Οι μέτοχοι υπέβαλαν καταγγελίες στο εποπτικό συμβούλιο, το οποίο διαβίβασε τις καταγγελίες. Συστάθηκε μια στρατηγική επιτροπή, ο πρόεδρός της έδωσε νικώσα ψήφο και οι διαπραγματεύσεις συνεχίστηκαν με την κοινοπραξία. Όταν το διοικητικό συμβούλιο αρνήθηκε να υπογράψει το πρωτόκολλο συγχώνευσης, το εποπτικό συμβούλιο ανέστειλε τους διευθυντές και το πρωτόκολλο υπογράφηκε.

Talpa asked the Enterprise Chamber for an investigation and immediate relief. In its decision of 21 March 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:930) the Enterprise Chamber refused the requests for immediate relief, including the request to lift the suspensions. The supervisory board had kept communicating with the management board throughout the process and could show that it acted in the interest of the company.

Αν διαβαστούν μαζί, η Eneco και η TMG δίνουν τον κανόνα λειτουργίας: ένα εποπτικό συμβούλιο μπορεί να αναλάβει αποφασιστικό ρόλο όταν διακυβεύεται πραγματικά το συμφέρον της εταιρείας, αλλά πρέπει να διατηρεί τη συμμετοχή του διοικητικού συμβουλίου, να παραμένει εντός των ορίων που ορίζονται από το καταστατικό και τυχόν ρυθμίσεις μεταξύ των μετόχων και να είναι σε θέση να αποδείξει ότι ενήργησε για την εταιρεία και όχι για μία μόνο φατρία εντός αυτής. Αυτού του είδους οι διαδικασίες διεξάγονται ενώπιον του Επιμελητηρίου Επιχειρήσεων. Το άρθρο μας για το Επιμελητήριο Επιχειρήσεων εξηγεί πώς ξεκινά μια έρευνα και ποια μέτρα μπορεί να χορηγήσει.

Τι διακυβεύεται για εσάς προσωπικά;

Η διαπίστωση κακοδιαχείρισης σε μια έρευνα δεν αποτελεί από μόνη της διαπίστωση ευθύνης, αλλά συχνά αποτελεί το σημείο εκκίνησης για μια τέτοια διαπίστωση. Τρεις είναι οι διαδρομές που έχουν σημασία.

Εσωτερικά, ένας εποπτικός διευθυντής οφείλει στην εταιρεία την υποχρέωση να εκτελεί σωστά τα καθήκοντά του σύμφωνα με το άρθρο 2:9 του Αστικού Κώδικα, που εφαρμόζεται στο εποπτικό συμβούλιο μέσω των άρθρων 2:149 (NV) και 2:259 (BV). Η ευθύνη απαιτεί σοβαρή προσωπική μομφή, κρίνοντας με βάση όλες τις περιστάσεις, συμπεριλαμβανομένων των πληροφοριών που ήταν διαθέσιμες εκείνη τη στιγμή και της κατανομής των καθηκόντων εντός του συμβουλίου. Η εκ των υστέρων γνώση δεν είναι το κριτήριο. Το ερώτημα είναι τι θα έπρεπε να είχε κάνει ένας εύλογα ικανός εποπτικός διευθυντής με τις πληροφορίες που έχει μπροστά του. Το άρθρο μας σχετικά με την εσωτερική ευθύνη βάσει του άρθρου 2:9 λειτουργεί με βάση αυτό το πρότυπο.

Στην πτώχευση, οι ίδιες διατάξεις αναφοράς εντάσσουν το εποπτικό συμβούλιο στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 2:138 (NV) και 2:248 (BV): όταν το συμβούλιο προδήλως εκτέλεσε το καθήκον του πλημμελώς και αυτό αποτελεί σημαντική αιτία της πτώχευσης, κάθε μέλος ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον για το έλλειμμα της περιουσίας. Υπάρχει μια σημαντική λεπτομέρεια για τους εποπτικούς διευθυντές: τα νομοθετικά τεκμήρια που συνδέονται με τις παραλείψεις στην τήρηση βιβλίων και στην υποβολή των ετήσιων λογαριασμών δεν ισχύουν γι' αυτούς αυτόματα με τον τρόπο που ισχύουν για τους διευθυντές. Η αγωγή ασκείται από τον σύνδικο πτώχευσης και ο σύνδικος είναι αυτός που θα διαβάσει τα πρακτικά του εποπτικού συμβουλίου αναζητώντας τη στιγμή που έφτασαν τα σήματα.

Externally, a supervisory director can be liable in tort under article 6:162 towards a creditor or another third party, for example where they allowed the company to take on obligations they knew it could not meet.

Ακολουθούν δύο πρακτικά σημεία. Η απαλλαγή που χορηγείται από τη γενική συνέλευση καλύπτει μόνο όσα γνώριζε ή θα μπορούσε εύλογα να γνωρίζει η συνέλευση εκείνη την εποχή, επομένως έχει μικρότερη αξία ως προστασία από ό,τι τείνουν να υποθέτουν τα διοικητικά συμβούλια, και δεν προσφέρει καμία προστασία έναντι ενός συνδίκου πτώχευσης ή τρίτου. Αξίζει επίσης να διαβάσετε την ασφάλιση των διευθυντών και των στελεχών πριν από μια κρίση παρά κατά τη διάρκεια μιας κρίσης, ιδίως τις απαιτήσεις ειδοποίησης και τις εξαιρέσεις για εκούσιες πράξεις και για γνωστές περιστάσεις.

What should you check as a supervisory director when a crisis begins?

Minutes are the single most important protection you have: in a claim under Article 2:9 or 2:248 BW, the trustee or the court will read them to find the moment the signals arrived. Check these points:

• The minutes record when the board became aware of the problem, what it asked for, the answers received and the reasons for each decision.
• Reporting is more frequent and specifies the figures you want, with liquidity and covenant headroom at the front, weekly if cash is the constraint.
• Every recovery or restructuring plan has control moments fixed when you approve it, as the Enterprise Chamber expected in Laurus.
• You take independent advice where a subject sits outside the board’s expertise, and record why.
• The management board stays involved, and disagreements are resolved through the powers the articles of association actually give you.
• Once insolvency is a real possibility, you have taken advice on when creditors’ interests become decisive and whether a WHOA restructuring should be prepared; in a sale process, you document how you kept a level playing field between bidders.

Σχετική ανάγνωση: οι οδηγοί μας για το ολλανδικό εταιρικό δίκαιο , το άρθρο μας σχετικά με την ένταση μεταξύ του συμφέροντος των μετόχων και του εταιρικού συμφέροντος και η εξήγησή μας για την εκ του νόμου προβλεπόμενη εταιρεία δύο επιπέδων , στην οποία το εποπτικό συμβούλιο κατέχει ακόμη ευρύτερο σύνολο εξουσιών.

What can we do for you as a supervisory board in a crisis?

Τα εταιρικοί δικηγόροι advise supervisory boards and individual supervisory directors under time pressure. We can:

• Assess, within one working day, what Articles 2:140 and 2:250 BW require of your board in the current situation.
• Draft an information request, a reporting schedule and control moments for a recovery plan.
• Review board minutes and resolutions before they are adopted.
• Advise on suspension of a director, conflicts with the management board or shareholders, and a sale process.
• Represent you in inquiry proceedings before the Enterprise Chamber or against a liability claim under Article 2:9 or 2:248 BW.

Περίληψη

• Το καταστατικό καθήκον του εποπτικού συμβουλίου να εποπτεύει και να συμβουλεύει, με γνώμονα το συμφέρον της εταιρείας, δεν αλλάζει σε μια κρίση, αλλά το επίπεδο εμπλοκής που απαιτείται αλλάζει.
• Η επιδείνωση της ρευστότητας, μια αναδιάρθρωση, μια αλλαγή στρατηγικής, μια εξαγορά ή τα σήματα από το συμβούλιο εργαζομένων ή τον ελεγκτή είναι όλοι λόγοι για να συντομεύσετε τους κύκλους αναφοράς και να διορθώσετε τις δικές σας στιγμές ελέγχου.
• Οι Ogem και Laurus δείχνουν το κόστος της παθητικότητας. Η Eneco δείχνει ότι η παρέμβαση στον τομέα του διοικητικού συμβουλίου είναι εξίσου επικίνδυνη. Η TMG δείχνει ότι επιτρέπεται η αποφασιστική δράση εάν το διοικητικό συμβούλιο παραμένει ενεργό καθ' όλη τη διάρκεια της διαδικασίας.
• Η προσωπική ευθύνη μπορεί να προκύψει εσωτερικά (άρθρο 2:9 BW), σε περίπτωση πτώχευσης (άρθρα 2:138/2:248 BW) ή σε περίπτωση αδικοπραξίας έναντι τρίτων (άρθρο 6:162 BW). Η ασφάλιση απαλλαγής και αποποίησης ευθύνης προσφέρει μόνο περιορισμένη προστασία.
• Τα καλά πρακτικά, ένας μικρότερος κύκλος αναφοράς και οι σταθερές στιγμές ελέγχου είναι τα πρακτικά βήματα που κάνουν τη διαφορά μόλις μια εταιρεία εγκαταλείψει την κανονική πορεία των εργασιών της.

Συχνές ερωτήσεις